Це крок до протидії корупції чи нова можливість тиску на бізнес?
Законопроєкт №11443 – найбільш обговорюваний останнім часом у ділових колах, зважаючи на те, що він вже підписаний головою Верховної Ради України та направлений на підпис президенту. Метою його прийняття є вдосконалення механізмів притягнення юридичних осіб до відповідальності за корупційні злочини – таких як підкуп іноземних посадових осіб у міжнародних ділових операціях. Це частина зобов'язань України у рамках рекомендацій Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР).
Подібні закони є доволі поширеною практикою в державах Європейського союзу чи навіть США. Наприклад, у Франції діє закон Sapin II 2016 року, спрямований на створення механізмів попередження та виявлення корупційних правопорушень, притягнення компаній до відповідальності шляхом покладення значних штрафних санкцій, запровадження діяльності Агентства з протидії корупції (AFA), яке слідкує за дотриманням цього закону.
Німеччина пішла схожим шляхом значних фінансових санкцій до порушників. Також спійманим на гарячому фірмам забороняється брати участь у державних тендерах та інших державних програмах. Це обмеження застосовується через внесення до реєстру недобросовісних підприємств.
Своєю чергою, Велика Британія має Закон про хабарництво (UK Bribery Act, 2010), який є одним із найсуворіших законів у світі щодо боротьби з хабарництвом і корупцією. Він передбачає великі штрафи для компаній, до 10 років позбавлення волі для фізичних осіб та заборони юрособам брати участь у державних контрактах.
Усі ці закони мають схожу мету – створити прозоріші бізнес-практики та забезпечити відповідальність юридичних осіб за корупційні злочини.
З першого погляду Законопроєкт 11443 має подібну мету. Однак експерти зазначають, що запропоновані механізми можуть стати інструментом тиску на підприємства з боку правоохоронних органів, адже в законопроєкті передбачено недостатньо запобіжників проти зловживань. Спеціально для Mind партнер Адвокатського об'єднання «Овчаров і Партнери» Денис Овчаров зробив аналіз цього документа.
Які проблемні аспекти законопроєкту?
Законопроєкт №11443 можна аналізувати з багатьох сторін: впливу на економіку, юридичної достатності, відповідності нормам Конституції, справедливості тощо. Проте юридична та бізнес спільноти навіть при поверховому аналізі відзначають дуже тривожні проблемні аспекти.
1. Недостатня конкретизація норм. У статті 96-3 Кримінального кодексу зазначено, що заходи можуть застосовуватись до юридичних осіб за суспільно небезпечні дії, вчинені «її уповноваженою особою» в інтересах компанії. Однак немає чіткого визначення, що саме вважати «уповноваженою особою» і які критерії застосовуються для встановлення її дій.
У примітці до цієї статті зазначається, що під уповноваженими особами юридичної особи слід розуміти будь-яких фізичних осіб, які відповідно до закону, установчих документів юридичної особи, договору, інструкцій або інших усних чи письмових дозволів мають право діяти від імені юридичної особи або представляти її інтереси. І якщо підтвердження статусу уповноваженої особи на підставі договору чи установчих документів ще більш-менш зрозуміло, то як визначити уповноважену особу на підставі усних дозволів, залишається загадкою. Крім того, чітко не вказано, хто може наділити фізичну особу представницькими повноваженнями, більше того якщо ми говоримо про усний дозвіл чи доручення.
2. Накладення заходів без вироку суду. Наприклад, обмеження діяльності юридичної особи, передбачені статтею 96-10 ККУ, можуть застосовуватися до винесення судового вироку. Це ставить бізнес у вразливе становище через потенційну тривалість розслідувань. А враховуючи те, що наразі будь-які граничні строки розслідування з моменту внесення відомостей до ЄРДР (без повідомлення в справі про підозру) скасовані, строк слідства на практиці, а відтак і заходи обмеження діяльності юридичної особи, можуть тривати необґрунтовано довго.
3. Невизначеність механізмів перевірки. У статті 96-2 (про спеціальну конфіскацію) відсутні чіткі процедури доведення причетності майна до кримінальних дій. Це може призвести до зловживань у процесі конфіскації.
4. Розмитість формулювань. Одним із найбільш потенційно небезпечних аспектів нових норм є положення які стосуються застосування обмежень до юридичної особи, як заходу забезпечення кримінального провадження. Тобто те саме, що для фізичної особи відсторонення від посади, заборона користування спеціальним правом і звісно, накладення арешту на майно.
Як завжди, законодавці замість визначення чітких критеріїв, надали слідчому та прокурору самостійно вирішувати, чи «достатньо підстав вважати», що наявні обставини для застосування обмежень. Щобільше, при зверненні до слідчого судді із відповідним клопотанням, слідчий/прокурор має лише викласти обставини «про зв’язок юридичної особи із суспільно небезпечним діянням».
Звісно, що таке «зв’язок із діянням», в якій формі він має бути та якого ступеня – ніхто не роз’яснює. Оскільки, наприклад, добросовісний набувач майна третьої чи четвертої черги може добросовісно й не знати, що придбане ним майно отримане внаслідок злочину, однак «має зв’язок» із суспільно небезпечним діянням і підпадає під можливість застосувань обмежень. Водночас самі обмеження можуть взагалі зупинити діяльність товариства (заборона розпорядження активами юридичної особи), або суттєво її обмежити (заборона вчинення значних господарських зобов’язань). Своєю чергою, це може призвести до банкрутства компанії та відповідних наслідків для її працівників.
Ба більше, відсутність можливості розпоряджатись активами суттєво вплине на право захисту такої особи, оскільки фінансово компанія не зможе забезпечити учать кваліфікованого захисника. А це вже певною мірою порушення права на захист.
Як законопроєкт вплине на бізнес?
Хоч ззовні мета прийняття Законопроєкту вбачається правильною, варто згадати з практики, що майже жоден із вжитих заходів держави «в інтересах бізнесу» в кримінально-правовій сфері не привів до декларованої мети та бажаних результатів.
На противагу цьому, правоохоронні органи використовували зміни для здійснення додаткового тиску на бізнес, що, своєю чергою, негативно впливало на бізнес-клімат країни в цілому. Аналізуючи Законопроєкт №11443, можливо передбачити наступні шляхи впливу та їхні наслідки:
1. Ризик адміністративного тиску. Розширення категорії службових осіб і встановлення спеціальних заходів до юридичних осіб без необхідності доведення вини конкретної фізичної особи створює широке поле для суб’єктивного трактування законодавства. Саме на це вказує аналіз ст. 96-3 КК України, які пропонуються для внесення.
Заходи кримінально-правового характеру до юридичної особи можуть застосовуватися без встановлення вини конкретної фізичної особи. Достатньо встановити, що:
- суспільно небезпечне діяння вчинене в інтересах юридичної особи;
- уповноважена особа юридичної особи не забезпечила заходів із запобігання корупції.
Як наслідок, такі положення можуть бути інтерпретовані довільно, що дає можливість звинуваченням без конкретних доказів. Наприклад, компанія може бути звинувачена в непрямій причетності до корупційного правопорушення на підставі дій її контрагента.
Також ст. 483-6 запропонованих змін до КПК України, передбачає, що клопотання про застосування обмежень може бути розглянуто без участі представника юридичної особи, якщо є загроза «втрати» доказів або зміни установчих документів.
А як знає бізнес та адвокати, які його захищають, такий ризик завжди допускається та приймається судом до уваги.
Це створює можливість для правоохоронців ухвалювати рішення без належного захисту інтересів компанії. Такі дії можуть використовуватись для блокування роботи підприємства на час розслідування або ж створення умов для усунення конкурентів.
2. Втрата ділової репутації. Навіть тимчасове обмеження діяльності компанії, зокрема заборона участі у публічних закупівлях, може завдати суттєвих репутаційних збитків. Навіть якщо вину юридичної особи не буде доведено, наслідки для її бізнес-репутації можуть бути непоправними.
Надалі подібні компанії не зможуть вийти на міжнародний ринок чи укладати контракти з іноземними компаніями, оскільки закордонні контрагенти завжди звертають увагу на ділову репутацію. Також це знизить довіру іноземних партнерів і може вплинути на кредитні рейтинги компанії, що працює на глобальному рівні.
3. Ускладнення міжнародних операцій. Зважаючи на міжнародний контекст законопроєкту, компанії, які працюють із закордонними партнерами, можуть стикнутися з додатковими перевірками та обмеженнями, навіть якщо їхня діяльність не пов’язана з корупційними діями.
Так, розширення визначення посадових осіб (відповідно до ст. 18 КК – посадові особи іноземних держав або міжнародних організацій) та будь-яка взаємодія з іноземними партнерами, зокрема у сфері лобіювання або отримання дозволів у закордонних юрисдикціях, може бути кваліфікована як потенційна корупційна діяльність. Це може відлякати іноземних партнерів, які побоюватимуться бути втягнутими в розслідування.
Також спеціальна конфіскація майна (ст. 96-2 КК) у разі навіть непрямої причетності до дій, які кваліфікуються як суспільно небезпечні, можуть викликати побоювання партнерів з інших країн, що призведе до відмови від співпраці через ризики конфіскації майна чи затримки платежів, пов’язаних із міжнародними транзакціями, навіть у разі відсутності прямого звинувачення юридичної особи.
Обмеження доступу до міжнародних фінансів, передбачених ст. 96-10-1 КК може призвести до того, що українські компанії втратять можливість брати участь у міжнародних грантах, позиках або фінансових програмах. Це ускладнить масштабування бізнесу на закордонні ринки та знизить інвестиційну привабливість таких підприємств.
Також обмеження діяльності компаній, зокрема в отриманні дозволів чи ліцензій, можуть призвести до зриву виконання міжнародних контрактів. Контрагенти з інших країн можуть розірвати угоди через неможливість своєчасного виконання зобов'язань.
Ба більше, українські компанії ризикують зіткнутися з судовими позовами в закордонних юрисдикціях за порушення контрактних умов.
4. Зниження інвестиційної привабливості. Законопроєкт може стати стримувальним фактором для іноземних інвесторів через ризики необґрунтованих обвинувачень та невизначеність процесуальних гарантій. В умовах жорсткої конкуренції за інвестиції такі фактори можуть негативно вплинути на економіку України. Так, нечіткі формулювання закону, такі як «наявність підстав вважати», створюють простір для суб’єктивного тлумачення та потенційного зловживання з боку правоохоронних органів. Це збільшує правову невизначеність для інвесторів, які можуть побоюватися, що їхні компанії стануть об'єктами необґрунтованих переслідувань, що вимагає значних витрат на юридичний захист.
Інші країни, особливо ті, які мають прозоріші правові системи та ефективніші механізми захисту бізнесу, стають привабливішими для інвесторів. Законопроєкти, які створюють додаткові ризики, можуть спонукати інвесторів перенести капітал до більш сприятливих юрисдикцій, оскільки якщо закон дозволяє надмірні повноваження слідчим та прокурорам, це підриває довіру до судової системи України, яка вже сприймається іноземними інвесторами як слабка або недостатньо реформована.
Як наслідок, деякі експерти вже назвали законопроєкт потенційним інструментом тиску на бізнес. Така репутація може вплинути на рейтинг України в міжнародних аналітичних звітах, таких як Doing Business або Transparency International.
То що ми отримуємо в підсумку?
Законопроєкт №11443 має позитивну мету – посилення боротьби з корупцією та адаптацію законодавства до міжнародних стандартів. Однак його реалізація в нинішній редакції може мати значний негативний вплив на бізнес-середовище через ризики адміністративного тиску, втрати репутації та зниження інвестиційної привабливості. Для їх зменшення варто чітко прописати критерії відповідальності, а також запровадити механізми захисту добросовісних компаній.
Слід пам’ятати, що сприятливе середовище для бізнесу і його захисту формується не кримінально-правовими нормами, а чіткими, прозорими й недискримінаційним правилами.
Джерело @ Mind
